Trans Bireylere Karşı İşlenen Ayrımcılık ve Nefret Suçları

Trans bireylerin cinsiyet değişikliği süreci TMK m.40 mucibince hukuken tanınmakta olup, buna karşın maruz kaldıkları ayrımcılık ve nefret suçlarına mukabilinde TCK m.122 ile tazminat davaları yoluyla haklarını aramaları mümkündür.

Trans bireylerin cinsiyet değişikliği sürecinin hukuki boyutu, cinsiyet değişikliğine izin davası akabinde Türk Medeni Kanunu 40. madde hükmünün uygulanması temelinde Mahkemeden alınan izin ile gerçekleşen cinsiyet değiştirme ameliyatı akabinde açılacak olan nüfusta cinsiyet ve isim değiştirme davaları hitamında, trans bireyin nüfus bilgilerinde cinsiyet ve isim hanelerinin değişmesiyle tamamlanan bir süreçtir. Bu sürecin hukuki çerçevesi, kanun koyucunun kişilik haklarını koruma saikiyle tesis ettiği hükümlerden doğmaktadır. Şöyle ki, TMK m. 40 yalnızca ameliyat iznini düzenlemekle kalmamakta, aynı zamanda nüfus sicilinde yapılacak değişikliğin de usulüne uygun biçimde gerçekleştirilmesini teminat altına almaktadır.

Ancak trans bireyler bu dava süreci sürerken ayrımcılığa maruz kalabilecekleri gibi, kimlik değişimi akabinde de çeşitli ayrımcılık yaptırımlarına maruz kalmaktadırlar. Dava süreçlerini genellikle hormon tedavisi de izlediğinden cinsiyet formlarında yaşanan dönüşüm ile kimlik bilgilerinde farklılık doğmaktadır. Bu durum, trans bireylerin bir güvenlik çevirmesinde polis tarafından yapılan kimlik kontrolünden, resmi dairelerde yapacakları her işlemde gündelik hayatın idamesini zorlaştırmaktadır. Burada karşılaşılan en büyük sorun, kamu otoritelerinin kanun hükümlerini tevilen uygulamada gösterdiği eksikliklerdir. Misal olarak, nüfus kaydında erkek görünen bir bireyin dış görünüş itibarıyla kadın olması hâlinde, muamelât alanında büyük uyumsuzluklar yaşanabilmektedir. Bu hakikât, eşitlik ilkesiyle doğrudan çelişmektedir.

Hak ve özgürlüklerin müktesep bir biçimde telâkki edilmesi gerekirken, bilâkis uygulamada ayrımcılık doğurucu sonuçlar ortaya çıkmaktadır. Bu da trans bireylerin adalet duygusunu zedelemekte, devletin tarafsızlık ve eşitlik yükümlülüğünü sorgulanır hâle getirmektedir.

Ekseriyetle bu sorunların kaynağı, kamu görevlilerinin mevzuatı yeterince bilmemesi ve eğitim eksiklikleridir. Hâliyle, yalnızca yasa hükümlerinin varlığı yeterli olmayıp, bunların pratiğe doğru yansıtılması gerekmektedir. Bu noktada eğitim programlarının ve denetim mekanizmalarının geliştirilmesi, ayrımcılığın önüne geçmek için önemli bir imkân teşkil eder.

Trans bireylerin cinsiyet değişiklik süreci tamamlandığında, kendini ait hissettiği cinsiyete kavuşmaktadırlar. Ancak bundan sonra dahi çeşitli ayrımcılıklara maruz kalmaktadırlar. Bu durum, hukuk devletinde eşit yurttaşlık mefhumunun nasıl anlaşılması gerektiğine dair önemli bir mülâhaza sunmaktadır. Zira, adalet yalnızca mahkeme salonlarında değil, gündelik hayatta da hissedilmelidir. Aksi hâlde hakikât ile mevzuat arasında ciddi bir boşluk ortaya çıkar. Trans bireyler açısından ayrımcılığın bitmeyen bir silsile şeklinde tezahür etmesi, toplumda kökleşmiş önyargıların varlığını göstermektedir. Bu tür uygulamalar, bir hakkın tanınmasıyla yetinmeyip, hakkın kullanımı sırasında da korunması gerektiğini ortaya koyar. Bu noktada devletin pozitif yükümlülükleri devreye girmektedir. Halbuki yalnızca kanun çıkarmakla yetinmek, bilhassa nefret ve ayrımcılığın önlenmesinde kâfi değildir. Netice olarak, etkin denetim ve yaptırım mekanizmalarının hayata geçirilmesi, adaletin tesisi için zaruridir.

Toplumda yapılan ayrımcılıklar en fazla istihdam, barınma, sağlık hizmeti alma, çeşitli mallara ve hizmetlere erişme noktasında kendini göstermektedir. İstihdam alanında, trans bireylerin işe alınmaması ya da işten çıkarılması, TCK m. 122’nin doğrudan uygulama alanına girmektedir. Bu bağlamda, yasa koyucunun açıkça koruma altına aldığı hakların ihlâli, tazminat sorumluluğunu da beraberinde getirmektedir. Barınma hakkı bağlamında, ev sahibi ya da emlakçının kimlik bilgileri nedeniyle kiralama yapmaktan imtina etmesi, açık bir ayrımcılık örneği teşkil eder. Böyle bir durumda, hem ceza hukuku hem de özel hukuk bakımından yaptırımların devreye girmesi icap eder. Sağlık hizmetine erişim hususunda ise bilhâssa trans bireylerin kimlik bilgileri nedeniyle engellenmesi, anayasal bir hak ihlâlidir. Bu hakikat, yalnızca bireyin yaşam hakkına değil, aynı zamanda insan onuruna da doğrudan yönelmiş bir saldırı mâhiyetindedir.

Keza birçok trans birey nefret suçlarının da mağduru olabilmektedir. Nefret suçları, yalnızca bireye yönelik saldırı olarak telâkki edilmemeli, aynı zamanda toplumsal barışı zedeleyen bir olgu olarak değerlendirilmelidir. Bu itibarla, nefret suçlarının kamu düzenini tehdit eden yönü izahtan varestedir. Müteaddiden yapılan saha araştırmaları, trans bireylerin bu suçlara daha yoğun şekilde maruz kaldığını göstermektedir. Bilâkis mevzuatta düzenleme bulunmasına rağmen, uygulamada yeterince caydırıcı tedbir alınmadığı görülmektedir. Böylesi vakaların tafsilâtla tetkik edilmesi, hem ceza yargılamasında adaletin tesisi hem de mağdur haklarının korunması açısından elzemdir. Misal olarak, saldırıya uğrayan bir trans bireyin yalnızca bireysel zarar görmediği, toplumun eşitlik anlayışının da yara aldığı mülâhaza edilmelidir. Bu noktada, ayrımcılığa ve nefret suçlarına maruz kalan trans bireylerin başvurabilecekleri en etkili yol, Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesinde tanımlanan “Nefret ve Ayrımcılık” başlıklı suç nedeniyle yapılabilecek suç duyurusu ve akabinde açılabilecek tazminat davası yollarıdır. TCK m. 122/1 hükmü, nefret ve ayrımcılığın “dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret” şeklinde tezahür edebileceğini belirtmiştir.

Bu hükmün mucibince, cinsiyet farklılığı temelinde işlenen ayrımcılıklar açıkça yasa kapsamında cezalandırılmaktadır. Dolayısıyla, trans bireyler hak arama yollarına başvurmak suretiyle adalet talebinde bulunabilmektedirler. Ancak uygulamada, birçok mağdurun haklarından istifade etmekte tereddüt ettiği görülmektedir. Bunun sebebi, süreçlerin uzunluğu ve sosyal baskıların yoğunluğudur. Bu hâliyle, mevzuatın varlığı ile pratiğin çeliştiği bir tablo ortaya çıkmaktadır. Bu noktada hukuk bürosu desteği, sürecin usule uygun yürütülmesini temin eder. Bu destek, davaların üst yargı mercilerine taşınması imkânını da beraberinde getirir. Netice itibarıyla, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne kadar gidecek bir süreç, bireyin hak kaybını önleyebilecek en etkili yoldur.

Burada cinsiyet olgusuna yer verilmiş olması, cinsel ayrımcılığın da mahkûm edileceğini göstermektedir. Bu düzenleme, kanunun koruma alanını genişleten bir mâna taşımaktadır. Zira, yalnızca biyolojik farklılıklar değil, toplumsal cinsiyet kimliği de koruma altına alınmıştır. Bilâkis bu düzenleme olmasaydı, trans bireylerin hak talepleri normatif boşlukta kalabilirdi. Halbuki yasa koyucu, eşitlik ilkesinin hakikâtini gözeterek böyle bir teminat tesis etmiştir. Bu itibarla, cinsel yönelim ve kimlik farklılıklarının anayasal eşitlik ilkesi mucibince korunması gerektiği izahtan varestedir. Hak ve özgürlüklerin müstesnâsız tüm bireylere tanındığı bir hukuk düzeni, adaletin temelini teşkil etmektedir.

Nefret ve ayrımcılık suçu, bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini (TCK m. 122/1/a), bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını (TCK m. 122/1/b), bir kişinin işe alınmasının (TCK m. 122/1/c), bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasının (TCK m. 122/1/d) engellenmesi şeklinde gerçekleşmektedir. Bu maddede sayılan muamelât alanlarının genişliği, kanunun koruyucu karakterini ortaya koymaktadır. Misal olarak, bir kişinin işe alınmaması ile bir kişinin hizmetten mahrum bırakılması aynı düzeyde cezalandırılmaktadır. Burada esas alınan mefhum, eşit yurttaşlık ilkesidir. Bu ilke, hukuk devletinde ayrımcılığa karşı en güçlü güvenceyi teşkil etmektedir. Hâliyle, nefret suçlarının yalnızca bireysel zarar olarak değil, toplumun adalet anlayışına yönelen tehdit olarak telâkki edilmesi gerektiği izahtan varestedir. Bu nedenle, söz konusu düzenlemeler bilhâssa önem arz etmektedir.

Bu suç için öngörülen ceza ise bir yıldan üç yıla kadar hapistir. Ceza miktarının caydırıcılığı tartışmaya açıktır; lakin yasa koyucunun bu düzenlemeyi yaparken güttüğü amaç, asgarî düzeyde dahi olsa bir yaptırım tesis etmektir. Ancak uygulamada, bu suçtan verilen cezaların ertelenmesi veya para cezasına çevrilmesi, caydırıcılık açısından olumsuz sonuç doğurmaktadır. Bu husus, kanunla amaçlanan adaletin tam manasıyla gerçekleşmesini engellemektedir. Bu nedenle, müteaddiden gündeme gelen reform önerilerinde, cezaların artırılması yahut infazın sıkılaştırılması mülâhaza edilmektedir. Bu mülâhazalar, toplumun adalet duygusunu güçlendirmek bakımından dikkate alınmalıdır.

Keza ayrımcılığa uğrayan trans bireyin tazminat hakkı da mevcuttur. Tazminat davası, yalnızca zararın giderilmesi değil, aynı zamanda caydırıcılığın sağlanması işlevini de görmektedir. Bu itibarla, özel hukuk hükümlerinin ceza hukuku düzenlemeleriyle birlikte işlerlik kazanması, adaletin tesisi bakımından büyük önem taşır. Misal olarak, işten haksız şekilde çıkarılan bir trans birey hem işe iade davası açabilir hem de ayrımcılık nedeniyle maddî ve manevî tazminat talebinde bulunabilir. Böylece hak arama yolları geniş bir yelpazede istifade imkânı sunar. Bu hakların tafsilâtla bilinmesi, bireylerin güçlenmesini sağlar. Halbuki hakların bilinmediği hâllerde, ayrımcılık neticesinde doğan zararlar mukabilinde yeterli telafi sağlanamamaktadır.

Ayrımcılığın çok yaygın olmasına karşın az sayıda karara konu olması, ayrımcılık mağduru bireylerin hak arama yollarına başvurmayı tercih etmemesinden kaynaklanmaktadır. Ayrımcılıkla ve nefret suçlarıyla en etkin mücadele, ayrımcılık ve nefret suçu işleyen bireylere karşı hukuk mücadelesi sürdürmek ile mümkündür. Bu sürecin alanında uzman bir avukat eşliğinde takip edilmesi, konunun üst mahkemelere ve gerekirse Anayasa Mahkemesi’ne ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne kadar götürülmesini sağlayacak ve bu suretle de usuli nedenlerle hak kaybı yaşanmasının önüne geçilebilecektir.

Burada görülen hakikât, yalnızca yasa varlığının yeterli olmadığıdır. Hak arama yollarının kullanılmaması hâlinde, kanun hükümleri kâğıt üzerinde kalmaktadır. Bu durum, bilâkis ayrımcılığın devamlılığını pekiştirmektedir. Halbuki mağdurların başvurularıyla yargı mercileri önüne gelen her dosya, emsal teşkil edecek ve toplumun adalet anlayışını güçlendirecektir. İstinaf ve temyiz yollarının işletilmesiyle, müteaddiden ortaya çıkan hak kayıplarının önüne geçmek mümkün hâle gelir.